事实上，国内医疗器械销售领域存在一个潜规则，跨国公司也要服从这些潜规则，只不过他们早已通过各种做法来规避和转嫁了触犯FCPA的法律风险。

　　有关专家认为，DPC行贿被罚事件，再次暴露出我国一些行业的潜规则——商业贿赂已成行规，让从业者陷入“谁不给就出局”的“囚徒困境”，也让我国法律法规陷入尴尬。而商业贿赂已对我国吸引外资构成环境瓶颈，当前改善投资环境的重点，应由提高政府效率转变为打破潜规则，构建规范、公平竞争的市场秩序。

　　一、海外贿赂遭遇中国　

　　天津DPC是全球最大的诊断设备生产企业DPC在天津的子公司，于1991年在天津经济技术开发区成立，从事免疫药盒的分装、全自动化学发光免疫分析仪销售等业务，年产值7000万元，占有全国三分之一的市场份额。

　　5月20日，华盛顿刑事犯罪分管部门的代理助理总辩护律师John C.Richter发布了关于天津DPC的单方犯罪信息的声明，案情涉及到DPC天津分公司违背了1977年的《反海外贿赂法》，涉及到以合法费用的方式向中国的医师和化验员行贿160万美元。

　　根据美国司法部提供的报告，天津DPC从1991年到2002年期间，向我国国有医院医生行贿1623万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品。这些贿赂经过天津DPC总经理的授权，通过DPC销售代表亲自送给医疗机构的工作人员。天津DPC在财务账面处理时，将这笔贿赂登记为“销售支出”，这笔支出相当于DPC发案期间内3%到10%的销售额，DPC从中赚取了200万美元。

　　美国司法部认为，DPC违反美国《海外反腐败法》有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定，因此DPC要向美国司法部和美国证券交易委员会分别交纳200万美元和204万美元的罚款，还要付出75万美元的预审费等费用，总金额超过480万美元。

　　John C．Richter在声明中说：“DPC已经承认指控的事实，并将采取内部协助的措施，配合前来调查的SEC国内调查员。届时将产生一个独立的协助专家组来审计该公司的协同程序，监管公司新的内部政策和步骤的履行情况。天津DPC已经同意支付200万美元的犯罪赔偿金。

　　DPC美国总公司财务总监Jim Brill说：“行贿本来就是一种不公平的竞争行为，以后会随时警惕此类事情发生。现在公司已经没有任何形式包括非现金的行贿行为了。而DPC也仅仅在中国发生了这类事情。”

　　无独有偶，3月16日，59岁的张恩照因个人原因辞去建行董事长职务。根据常理，半年前才成为建行股份有限公司董事长的张恩照，没有理由在银行上市的冲刺期离职。时隔不久，《财经》杂志披露，张恩照在美国加州卷入一场涉嫌贿赂的经济诉讼案。一家美国公司违反了美国法律FCPA向他行贿，贿赂金额高达100万美元。

　　和张恩照相同，在被迫去职之前，台湾人戚道协也在自己的职业生涯中获得了一个令人艳羡的地位——朗讯中国区总裁。在2004年，朗讯中国同中国联通和中国电信签署了总价值超过35亿美元的多项重要合同，但是就在2004年4月7日，戚道协和他的三名同事被指控涉嫌违反FCPA，被迫离开服务了19年的朗讯。

　　在朗讯事件中，对朗讯行贿对象展开调查的结果至今尚未公布。曾经有投行人士表示：“如果按FCPA的标准，100%在中国电信市场上的大公司都有问题，无论美国的还是欧洲的、国营的还是民营的”。同样，张恩照事件的具体细节也尚不为外界所知。但是FCPA对中国同样产生了撞击效应，至少，在朗讯事件中，媒体普遍把矛头对准了所谓的中国“潜规则”，而张恩照事件也让公众开始反思中国的金融腐败问题。

　　二、撞击中国潜规则

　　事实上，天津DPC行贿被罚事件，再次暴露出我国一些行业的潜规则-商业贿赂已成行规，让从业者陷入“谁不给就出局”的“囚徒困境”，也让我国法律法规陷入尴尬。

　　一位知情人士表示，国内医疗器械销售上存在一个潜规则，跨国公司也要服从这些潜规则，只是跨国公司都会有意识地事先避免出现法律问题，而DPC是直接送现金，太容易被抓住证据。该人士补充说：“跨国公司的财务一般都是比较透明，因而直接送现金不好报账，比如DPC，是直接当作佣金计入销售成本然后被公司审计人员发现的。有些公司是给公关对象不定期报销车票、餐饮票等，然后记入公司的营销成本，特别是药品销售这样做的比较多。一般整个销售下来，销售额的10%左右是回扣。”

　　该人士表示，要对一个医院销售设备，首先要跟科室主任和相关人员维持关系。公关对象又分两类人。一类是“图名不图钱”的。对于他们，一般是公司在全国安排一些学术会议，这些会议一般是公司组织安排赞助的或者是行业内的商业活动，地点一般是大城市或者旅游景点。然后，负责公关对象的全程交通、住宿等费用，并送其讲课费。讲课费根据会议内容从几千到几万不等。在送给对方讲课费以后，往往还要提供收据，由对方签字，这样就好做账，没有了法律风险。

　　另一种公关对象明目张胆地要回扣要钱。对于这类公关对象，跨国公司一般采用代理制来规避这种法律风险，把风险转嫁到代理商头上。总公司给代理商提供技术支持，对医院进行产品宣传。但是如果有私底下的活动，都是代理商自己进行，这样如果有问题就是代理商自己的问题。而代理商肯定要给医院方面回扣的。

　　据南开大学法学院调查，商业贿赂在医疗、电信、金融、建筑等许多行业都存在，商业贿赂形式越来越隐蔽，多数以技术服务费、咨询费、顾问费、外出考察、赞助研讨会等看似合法的形式出现。贿赂的东西由最初的人民币、美元发展为美色、古玩、书画、房产等。被调查的一半以上公司表示，为开拓市场，“给回扣”已成为许多公司的法宝。

　　兰州大学经济管理学院院长高新才教授说，DPC丑闻是继去年美国朗讯公司涉嫌贿赂我国官员和今年建设银行原董事长张恩照收取美国公司贿赂后，跨国公司在华行贿的又一案例。跨国公司进入我国20多年间，逐渐适应本土环境，入乡随俗，学会对政府及相关机构采取“特殊沟通”方式，而他们对付本土市场环境的“异化”策略，已失去商业道德。跨国公司既是现有不正当商务环境的受害者，又是正常商业秩序的践踏者。

　　南开大学国际经济法研究所所长程宝库教授表示，对于商业贿赂，公检法、工商局、税务局、纪委、审计等部门都有调查取证的权力，但令人遗憾的是，德普公司长达11年的非法行为竟没有被发现，只能说明我国司法及行政管理部门监督不力。

　　我国多部法律对商业贿赂都有着相当严厉的处罚规定，如《刑法》规定，犯行贿罪情节特别严重的，要处10年以上有期徒刑或无期徒刑。犯受贿罪最高可处以死刑。另外，行贿罪、受贿罪一般都会处以没收财产、处以罚金等附加罪，除了追究刑事责任外，还可以追究其民事责任、行政责任等。

　　程宝库说，我国法律规定之严，为世界所罕见，如果不折不扣地执行，足以让一些想依靠商业贿赂发财者破产。但现实的情况却是，法律规定不敌潜规则，执法不力实质就是对商业贿赂的默认。商业贿赂增加企业负担，损失国民福利，而且把那些不给回扣的公司排斥在竞争之外，直接影响公平竞争的市场经济秩序。更加让人担心的是，商业贿赂已对我国吸引外资形成瓶颈，许多跨国公司进入我国，一方面要适应我国现有的商务环境：不行贿很有可能失去市场；另一方面又要受到许多法律的制约，两难之下，跨国公司在我国投资的积极性会受到影响。

　　专家认为，当前改善投资环境的重点，应从提高政府效率转变为打破现有违法的“潜规则”，创造公平的市场竞争环境。一方面加大对已发案件的查处力度，惩罚相关的行贿者和受贿者，显示我司法威力；另一方面，改变案件侦察方式，由被动地等待举报，转变为发展线人制度，及时掌握线索，同时建立各部门案件信息共享机制。

　　三、国际合作前路漫漫

　　事实上，越来越多的国家赞成在跨国商业竞争中，不应采取贿赂作为赢得合同的手段，这种商业规则得到了越来越普遍的运用。目前，联合国已将反贿赂和公平竞争的理念付诸实践，如制定《联合国反腐败公约》。

　　当前，我国反腐败工作形势严峻。高官多、涉案数额大，是近年来腐败犯罪的主要特征；同时，贪官携款外逃，给国家带来巨额财产损失。因此，在反腐问题上，国际合作既重要又十分迫切。这是我国签署加入《联合国反腐败公约》的一个重要原因。

　　《联合国反腐败公约》的签署，也凸现出我国刑事司法制度的许多先天性不足。首先，我国刑法的一些规定和公约的相应规定不配套，需要加以调整和完善，以与国际接轨。如我国尚缺乏对职务犯罪的预防性立法，而《联合国反腐败公约》强调的是必须“打击、预防、没收、惩治”并重。再如，我国法律规定的很多罪名与公约不协调，或是罪名与公约相近但实际内容却相差很远。此外，对于受贿罪的财务认定上，我国法律仅认可一些有形的能够量化的贿赂内容，如金钱等，而公约的规定包括了许多隐形的不正当利益。

　　事实上，目前一些跨国公司大都采用隐形方式进行贿赂，如安排企业领导人出国考察、付给回扣等，以此拉拢中方官员或企业领导人。而这些行为，根据我国现行法律，都无法认定为贿赂犯罪。

　　随着经济的全球化，腐败犯罪也呈现出很多新的特征。如美国公司依据美国法律对在中国依法设立、受中国法律管辖的美国企业的高管进行处分，这表明腐败犯罪也存在着相应的全球化过程，这些全新的情况我们在立法和司法层面都必须加以考虑。目前，在我国引进外资过程中，在一些国际贸易和重大工程的招投标过程中，类似犯罪其实很多。如果我国在立法上不跟进，仅仅依靠我国现行的法律体系，反腐败工作必然受挫。

　　当然，法律体系上的不足已经引起了我国政府和立法机关的高度重视。目前，有关部门正在考虑我国法律与《联合国反腐败公约》的接轨问题，正在起草修改的新刑法已经将反贪污贿赂犯罪列为专章；此外，最高人民法院正在起草相关司法解释，拟在现有法律范围内适当扩大腐败犯罪的相关内涵，如将受贿罪的财务内涵扩大到无偿提供住房和汽车的使用，设立债权免除债务，提供劳务等。同时，我国检察机关也加大了打击腐败犯罪的力度。

　　专家指出，《联合国反腐公约》对于反腐败工作的国际合作还是很有突破性的，比如公约规定，对于腐败犯罪，在一定条件下可不把它视为政治行为，这就堵住了许多贪官拿政治说事的路数；此外，公约专门设立了一章，总结和列举了来自世界各国的六七种追缴赃款的机制供缔约国借鉴，并且规定，任何国家都不能以银行要为客户保密为由拒绝向他国提供反腐败的法律援助。

　　有关专家认为，不应该对《联合国反腐败公约》寄望太高，该公约对于缔约国家并无实质上的约束力，跨国追逃的关键还在于要做好和相关国家双边合作方面的工作。

　　目前我国在跨国追逃和追缴赃款上仍然存在不少困难。如我国和外逃贪官的主要流入地——欧美国家未能缔结双边条约。我国从1987年开始，陆续和30个国家缔结了含有刑事司法协助的双边条约，和21个国家缔结了引渡条约，但这些国家大都是第三世界国家。欧美等国由于法律体系与我国差距较大，目前在缔结这类双边条约上仍存在障碍。对此，目前我国也在摸索一些办法。例如和相关国家采取对等的互惠政策、在其它方面建立双边合作机制等。

　　中国人民大学法学院副院长赵秉志指出，在打击腐败犯罪的国际合作上，发达国家应当承担更多责任。目前世界各国腐败分子及其所携赃款绝大多数都流入了发达国家，有些发达国家可以说已经成了腐败分子的避风港。事实上，发达国家法制较完善，反腐败方面往往也更有经验，因此也应承担更多责任。发达国家有责任配合腐败犯罪发生国调查取证，并在刑事司法协助方面提供更多帮助。